Joseph Basilien, Doctorant à l’Université Lyon III
Comme en attestent les interventions de la journée des jeunes chercheurs en droit de l’arbitrage international, la question de la présence de l’État à l’arbitrage soulève de nombreux questionnements. Le but de la présente recherche est toutefois de s’éloigner des problématiques liées à la présence de l’État dans la procédure arbitrale en tant que partie pour plutôt s’interroger sur le rôle potentiel de l’État en tant qu’arbitre.
Admettre l’État en tant qu’arbitre peut sembler paradoxal dans la mesure où l’État assure la cohésion et la protection de son ordre juridique au travers de ses juridictions. Toutefois, l’État est amené dans certains litiges à encadrer une procédure arbitrale voire à se faire arbitre lui-même. Si une telle implication de l’État dans l’arbitrage semble être « aux antipodes de la conception communément admise de l’arbitrage » (1), il n’est pas nécessaire de s’éloigner géographiquement ou historiquement du cadre de l’arbitrage contemporain français pour trouver des situations où l’arbitrage est tout ou en partie contrôlé par l’État.
En France l’arbitrage organisé par l’État s’était développé durant la Révolution française et s’était imposé dans plusieurs domaines, particulièrement en droit de la famille (2). Toutefois, l’idée n’était déjà pas nouvelle au 18e siècle : dès 1560 un arbitrage organisé au sein de l’unité familiale est envisagé par le Chancelier Michel de l’Hospital (3). Le code de commerce de 1806, reprenant en partie l’ordonnance de Colbert de 1673 (4), consacrait à l’article 51 le recours à l’arbitrage en matière commerciale (5). Bien que les sources et mécanismes de ces tribunaux pendant la Révolution française soient encore obscurs, certains auteurs affirment que les importantes contraintes imposées aux parties et arbitres pendant ces procédures ont mené à une dénaturation de celles-ci (6). Toutefois, ces tribunaux ont créé les premières procédures d’arbitrage dit forcé.
L’arbitrage fut pendant longtemps un mode de résolution des différends pouvant être imposé aux parties à un litige et il le demeure dans certaines circonstances particulières. Jusqu’à la moitié du 19e, l’arbitrage forcé était courant en France, quoique moins populaire que pendant la période révolutionnaire. Durant cette période, l’arbitrage était perçu comme le mode de règlement des différends civils et commerciaux. La justice était perçue comme étant plus efficace lorsqu’elle était appliquée par arbitrage, permettant une approche au cas par cas adaptée aux circonstances particulières de chaque litige.
L’arbitrage dit forcé était normalisé en droit positif à l’époque (7), mais ces procédures et les mécanismes les accompagnant disparaissent petit à petit au cours du 19e siècle. Une méfiance vis-à-vis des parties, arbitres et juges se développe en France (8), résultant en une disparition presque totale de l’arbitrage. Il est cependant intéressant de noter que les auteurs de ce mouvement critiquent principalement l’arbitrage en tant que justice privée et non son caractère forcé : « l’arbitrage forcé est une ancienne erreur contre laquelle l’expérience nous a prémunis et qu’il faut détruire. En effet, l’arbitrage est une manière de juger si défectueuse, si dépourvue de garanties, qu’on aurait dû laisser les parties maîtresses d’y recourir ou de le répudier, suivant les occasions. Quant à moi qui ai été arbitre quelquefois, je déclare, par expérience, que, dans un procès de quelque gravité, je ne conseillerais à personne de se faire juger par des arbitres ; un tribunal qui se croit le droit d’être plus équitable que les lois les plus équitables du monde, me parait ne pouvoir s’adapter qu’à un petit nombre de questions de fait et à des intérêts médiocres » (9).
En France, il ne reste de ces procédures que des obligations anecdotiques d’avoir recours à l’arbitrage. En droit positif contemporain, l’arbitrage encadré perdure pour certains litiges comme l’arbitrage du bâtonnier souvent cité (10), l’arbitrage de la commission d’arbitrage des journalistes (11) et moins souvent étudié, dans le domaine du sport (12). Si l’arbitrage forcé est confiné à des situations précises en droit français, il est beaucoup plus utilisé ailleurs. En droit américain par exemple, les Lemon Laws sont apparues à la suite des scandales éclatant au sujet des manufacturiers automobiles (13) pour conférer aux consommateurs de larges droits (14) à faire valoir lors d’une procédure alternative de résolution des différends organisée par l’État fédéré (15). Les nombreuses expériences d’arbitrage forcé ayant suivi ces Lemon Laws font de l’ordre juridique américain un ordre juridique pertinent à envisager dans le cadre de cette étude.
Les définitions contemporaines de l’arbitrage, en particulier de l’arbitrage international, données par des auteurs comme M. Charles Jarrosson (16) ou M. Jérémy Jourdan-Marques (17), consacrent sa fonction juridictionnelle dont le fondement serait conventionnel. De même, dans son ouvrage sur les « Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international », où il établit une typologie des représentations de l’arbitrage, Emmanuel Gaillard semble se désintéresser de l’arbitrage forcé (18). Une vision plus large de la doctrine semble indiquer que les juristes et auteurs écartent de leurs définitions l’arbitrage forcé ou étatique en mettant l’emphase sur le caractère libre du recours à l’arbitrage : il est nécessaire que les parties se soient accordées sur l’arbitrage, celui-ci ne peut a priori pas être imposé. M. Andrea Pinna affirme dès lors que l’arbitrage serait fondamentalement de nature volontaire, consensuelle, conventionnelle (19).
Le but de la présente recherche n’est pas de prouver que l’arbitrage forcé est bien une forme d’arbitrage, mais plutôt de s’interroger sur la faisabilité, les avantages et obstacles de l’arbitrage forcé en tant que mode de résolution des différends distinct de l’arbitrage international classique. Commençons par délimiter le concept de l’arbitrage forcé : il désigne traditionnellement les situations où le recours à l’arbitrage est imposé par la loi. C’est donc cet aspect critiqué de l’arbitrage forcé qui nous permet de le différencier des autres formes d’arbitrage et de la justice étatique, et le caractère unique de l’arbitrage forcé se prête à une qualification unique en tant que juridiction d’exception. Tout d’abord, ce que l’arbitrage « forcé » n’est pas : il n’est pas l’arbitrage qui, par abus des mécanismes de l’arbitrage international, circonvient à l’obligation de consentement. Il n’est pas non plus l’arbitrage impliquant une partie étatique, quoiqu’il serait possible d’envisager des litiges où le recours à l’arbitre est imposé par l’État et où celui-ci se fait arbitre. La présente étude s’intéresse plutôt aux litiges où l’État n’est pas partie mais considère que certains de ses intérêts sont en jeu.
Le caractère de forçage de l’arbitrage peut provenir de différentes sources : il peut par exemple émerger de l’imposition du recours à une clause compromissoire pour avoir accès à des biens ou services. M. Ousmane Diallo propose l’exemple de l’arbitrage imposé par voie testamentaire qui s’imposerait à l’héritier ou légataire ou encore la situation du sportif contraint à signer une clause compromissoire par sa fédération pour entrer dans une compétition (20). Dans la mesure où l’État n’est pas celui qui impose l’arbitrage et n’est pas directement impliqué dans ces litiges, nous ne traiterons pas ici de ces situations.
La présente recherche restreint donc son étude aux situations où l’arbitrage est légalement imposé à au moins une des parties au litige ou bien lorsque la procédure arbitrale à la disposition des parties est encadrée par l’État. Cette forme d’arbitrage semble intervenir dans des litiges impliquant une relation asymétrique entre les parties : consommateur et manufacturiers d’automobile dans les Lemon Laws étasuniennes, consommateurs en général en droit espagnol (21), le journaliste employé dans ses relations avec son employeur ou éditeur en France, etc. Toutefois, de plus en plus de ces litiges sont internationaux. En matière sportive, la prolifération de litiges internationaux concernant notamment l’utilisation de produits interdits a mené à des situations complexes à encadrer (22).
Le droit de la consommation s’internationalise lui aussi, de récents arrêts de la Cour de cassation française laissant sous-tendre une certaine hostilité naissante vis-à-vis de l’arbitrage international dans cette matière (23), hostilité dirigée vers l’arbitrage commercial dans son ensemble dans la jurisprudence récente de la CJUE (24).
Dans un climat de tensions grandissantes entre l’arbitrage et les formes étatiques de règlement des différends, il est intéressant de s’interroger sur les formes de compromis entre arbitrage et justice étatique. Le but du présent article est d’étudier les formes de l’arbitrage non libre et d’évaluer leur applicabilité et intérêt à des litiges internationaux. Aussi, le présent travail cherche à répondre au problème suivant : est-il possible de transposer à l’international certains des méthodes et mécanismes de l’arbitrage non libre ?
Si l’arbitrage non libre semble être une solution intéressante dans les contrats internationaux asymétriques (I), les difficultés dans la mise en œuvre pratique d’un tel système rendent difficile l’établissement d’un arbitrage non libre international (II).
I. L’arbitrage non libre comme compromis dans les relations asymétriques
Sans chercher à établir une liste exhaustive des domaines où l’arbitrage non libre présente un intérêt, l’objectif de la présente section est de démontrer que l’arbitrage non libre est déjà utilisé dans certains domaines et pourrait être une solution alternative à l’arbitrage international dans d’autres. Si l’intérêt pour les relations asymétriques dans l’arbitrage international est assez faible en France (25), le sujet a beaucoup intéressé la doctrine américaine.
En effet, les États-Unis ont une longue expérience avec la présence de parties faibles à l’arbitrage et à l’arbitrage international. Le Federal Arbitration Act (FAA)n’envisage ni de distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international, ni des régimes spéciaux adaptés à des catégories de personnes traditionnellement faibles (26).
Ce régime général fortement inspiré de thèses libérales a mené au développement d’une méfiance vis-à-vis de l’arbitrage international et une demande de réforme du FAA (27) provoqué par la prolifération des clauses compromissoires contenant des class action waiver clause (28).
La prolifération de ces clauses compromissoires fut confirmée par certaines études empiriques portant sur les travailleurs (29) et les consommateurs (30). L’étude sur les consommateurs s’intéresse à divers secteurs économiques et notamment au secteur financier. Le rapport note que pour les contrats signés aux États-Unis étudiés plus de 50% des contrats de carte de crédit incluent une clause compromissoire (31), de même que 98.5% des contrats de prêt à courte durée, 85.7% des contrats de prêt étudiant, 99.9% des contrats de téléphonie mobile (32) et constate une tendance à la hausse des clauses compromissoires depuis l’arrêt Conception de 2011 (33). Dans le milieu du travail, le rapport de l’Economic Policy Institute de 2018 a trouvé que 56.2% des employés non syndiqués sont contraints à avoir recours à l’arbitrage en cas de litige avec leur employeur (34).
Pour répondre à cette prolifération de clauses compromissoires, une solution intéressante fut développée dans le cadre des contrats automobiles : celle de l’arbitrage non libre. Dans le cadre du Dodd-Frank Act, le gouvernement fédéral américain a créé le Consumer Financial Protection Bureau, une agence semblant controversée dans la doctrine étasunienne (35). L’objectif de cette agence est de garantir la sécurité financière des consommateurs américains, et elle a poussé les États fédérés à se doter de Lemon Laws ayant pour objectif de protéger les consommateurs. Ces Lemon Laws permettent de donner un cadre de régulation à l’arbitrage entre consommateurs et professionnels, notamment les manufacturiers d’automobiles pour les litiges internes ou entre États fédérés.
Dans des situations précises, l’arbitrage non libre semble être un compromis acceptable entre le besoin de contrôle des États sur les relations asymétriques de leurs ressortissants et la liberté nécessaire au règlement libre des différends. Un tel compromis pourrait présenter des avantages en matière de consommation internationale en permettant une simplification des procédures et une réparation des dommages subis plus rapide et experte. Prévenir l’utilisation de l’arbitrage dans le cas d’un contrat de consommation international revient à n’offrir que les juridictions étatiques comme mode de règlement des litiges. Ces juridictions sont peu exposées à de tels litiges et ne disposent que de moyens limités pour réparer les dommages subis. La position de la Cour de cassation est dans la continuité de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’UE, qui semble croitre dans sa méfiance de l’arbitrage commercial. Toutefois, les professionnels semblent demander un accès plus large à l’arbitrage, y compris dans leurs relations avec des consommateurs. Au-delà des procédures qui existent déjà dans certains États américains, certaines grandes entreprises ont déjà mis en place des formes d’arbitrage internes à leurs organisations (36). Cela met en exergue un besoin économique d’avoir accès à une justice plus rapide, efficace et experte. Un arbitrage non libre permettrait de répondre à ces demandes sans pour autant sacrifier la prévisibilité et la protection juridique accordée aux consommateurs dans les ordres juridiques européens.
II. Envisager l’arbitrage non libre dans le cadre du commerce international
L’un des avantages principaux de l’arbitrage non libre est qu’il peut prendre de nombreuses formes et adopter des mécanismes adaptés aux objectifs qui lui sont donnés. Cela signifie aussi qu’il est complexe d’envisager de manière exhaustive les diverses formes d’arbitrage non libre dans la pratique. Aussi, d’un point de vue théorique, deux formes principales sont à étudier : l’arbitrage non libre par l’imposition d’un arbitrage privé (37) ; l’arbitrage non libre par l’imposition d’un arbitrage organisé par l’État ou par la possibilité unique d’avoir recours à cet arbitrage modifié si les parties souhaitent résoudre leurs différends par arbitrage (38). La forme de l’arbitrage influe donc directement sur l’efficacité de la résolution des litiges qu’il traite : « the form of the dispute resolution structure, in addition to how business and state actors construct the meaning of lemon laws through these structures, have critical implications for the effectiveness of consumer protection laws for consumers » (39). La dichotomie binaire expliquée ci-dessus ne permet pas de montrer les multiples formes et associations, subtilités possibles d’insérer dans les principes et mécanismes de ce système ; mais permet d’opérer une première catégorisation des formes de l’arbitrage non libre.
Toutefois, la flexibilité de l’arbitrage limite la prévisibilité juridique pour certains acteurs, notamment lorsque des groupes d’entreprises ont une emprise trop importante sur la mise en place des mécanismes protecteurs. Simplement imposer l’arbitrage sans en encadrer la procédure ne semble pas être une solution efficace, comme le démontre l’exemple du système des Lemon Laws californiennes, analysées par M. Shauhin Tanesh: « Third-party administrators hired by automobile manufacturers to run their dispute resolution programs teach a set of rationales and scripts that emphasize eliminating consumer emotion and individual voice from the process and narrowing the fact-finding role of arbitrators. Arbitrator training programs reshape the meaning of law by building discretion and flexibility into legal procedure and remedies and recontextualizing legal rules and arbitrator decision making around a set of business values. As a result, arbitrators are taught to deploy an altered version of the lemon law that mirrors formal law, but is filtered with business values and influence. Moreover, organizational repeat players gain subtle advantages through the operation of the dispute resolution structure » (40). L’auteur considère que l’un des enjeux principaux de la mise en place d’un système d’arbitrage non libre efficace est la formation des arbitres. Si ceux-ci ont une perspective de professionnels ou influencée par certains acteurs, ils auront tendance à appliquer un droit moins sévère au professionnel, au détriment du consommateur. Cette perspective peut se développer en raison de l’effet du repeat player advantage, effet à limiter par souci de justice dans l’arbitrage non libre.
À l’inverse, un contrôle plus complet de l’État sur la procédure et la formation des arbitres permet d’aboutir à des systèmes qui semblent parvenir à atteindre leurs objectifs de protection des consommateurs tout en admettant une certaine liberté dans la résolution des différends : « Vermont uses a collaborative justice model that balances various interested stakeholders, reflecting both business and consumer values in a state funded and designed dispute resolution structure. As a result, Vermont’s structure is far less likely to emphasize business values at the expense of consumer interests and prevents many repeat player advantages enjoyed by manufacturers in California. To the extent business values are introduced into the process by the presence of an automotive dealer and technical expert board members, they are balanced with competing consumer values by the presence of three citizen arbitrators on the Lemon Law Board and a program administrator who oversees the program. In particular, citizen arbitrators balance the fact-finding and deliberation process with a consumer perspective that often allows emotion and individual voice to enter the process » (41). Ainsi, la représentation des intérêts des entreprises est primordiale pour le bon fonctionnement d’une procédure arbitrale non libre, mais ces intérêts doivent être équilibrés et l’État peut assurer maintenir cet équilibre de manière efficace.
Une grande partie de l’efficacité de l’arbitrage non libre dépend de la formation des arbitres selon l’auteur (42). La tendance en Californie à renforcer la flexibilité et la discrétion des arbitres a conduit à un positionnement qui semble plus orienté en faveur des entreprises et manufacturiers de voitures. Ces exemples montrent la nécessité d’avoir une autorité supérieure qui s’assure de l’équilibre des intérêts, ce qui rend problématique d’envisager une forme internationale d’arbitrage non libre.
Un tribunal arbitral non libre, permanent et dédié aux litiges internationaux pourrait être à l’initiative d’un ou plusieurs États, mais aurait une portée limitée et ne permettrait pas la création d’un système simplifiant les procédures internationales dans les relations asymétriques. En effet, la multiplication de tels systèmes dans chaque ordre juridique aurait pour conséquence de mener à une prolifération de procédures arbitrales strictement encadrées, potentiellement incompatibles, impliquant potentiellement des conflits de juridiction. La simplification et les avantages de la procédure semblent donc au moins en partie perdus.
L’idée d’un arbitrage international non libre se développe déjà dans un domaine précis : celui de l’arbitrage d’investissement dans le cadre de l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada (CETA), bien que les tribunaux arbitraux envisagés soient critiqués par la doctrine (43).
L’Union européenne est une des seules constructions internationales qui pourraient envisager d’imposer un cadre de régulation plus strict à l’arbitrage dans certaines relations asymétriques. Si l’organisation d’un tel système nécessitait une justification solide (44), l’Union européenne a déjà prouvé sa volonté d’influer sur l’arbitrage, y compris l’arbitrage commercial (45) et a déjà mis en place des systèmes alternatifs de résolution des différends. Toutefois, est-il judicieux de conférer à l’Union européenne un pouvoir de contrôle ou d’encadrement de l’arbitrage ? Si la position de la CJUE peut servir d’indicateur, il semblerait que l’Union européenne soit méfiante, voire hostile à l’arbitrage commercial international sur son territoire. Cela reviendrait potentiellement, comme l’a souligné M. Denis Mouralis durant les échanges libres de la journée des jeunes chercheurs en droit de l’arbitrage (46), à donner au loup les clés de la bergerie. Les arrêts récents de la CJUE sur l’arbitrage et les efforts de l’Union européenne dans ce domaine échouent à convaincre les praticiens de l’arbitrage. Cette absence mutuelle de confiance rend la perspective d’un arbitrage commercial non libre organisé par l’Union européenne peu probable.
De plus, il n’est peut-être pas nécessaire d’envisager une implication de l’Union européenne pour l’établissement d’un arbitrage non libre. L’espace européen dispose d’une uniformité juridique suffisante dans certains domaines pour que des principes puissent s’en dégager, voire qu’un ordre public régional propre à ce domaine puisse se développer. Tel pourrait être le cas pour la consommation : le droit des consommateurs, tant sur le fond que dans la résolution des conflits de juridiction ou de loi, s’est uniformisé en Europe.
Les mécanismes propres à ce mode de règlement des différends seraient à préciser dans des travaux de recherche ultérieurs. Un des points dont nous souhaiterions traiter ici est celui du consentement à l’arbitrage non libre. Dans l’éventualité de l’apparition d’un système d’arbitrage non libre, il ne faudrait pas que celui-ci s’impose aux acteurs économiques internationaux de manière systématique, mais soit plutôt présenté comme une alternative au juge ou à l’arbitre.
Le modèle de consentement par inscription dans un registre par l’entreprise laisse au consommateur la possibilité de saisir l’arbitre sans perdre son accès au juge étatique. M. Fernando Gascon Inchausti présente ainsi la procédure arbitrale de consommation espagnole : « Les professionnels (surtout les commerçants) peuvent en tout moment adhérer au système arbitral de la consommation : cela veut dire qu’ils acceptent cet arbitrage comme instrument pour résoudre les litiges que les consommateurs puissent proposer contre eux. Cette adhésion leur donne certains avantages, et une distinction officielle. Mais, surtout, l’adhésion d’un professionnel au système arbitral de la consommation a un effet très singulier et important : c’est une espèce de clause compromissoire ou de convention arbitrale « à moitié signée ». Si, dans le futur, un consommateur a une réclamation à faire contre ce professionnel ou commerçant, le consommateur peut se diriger à la Chambre arbitrale de la consommation : si le professionnel y est inscrit, parce qu’il a adhéré au système, alors la demande d’arbitrage présentée par le consommateur a la valeur d’une convention d’arbitrage qui fait commencer la procédure » (47).
Une telle approche permettrait d’écarter les critiques du caractère obligatoire d’une telle forme d’arbitrage en le proposant non pas comme un mode de résolution des différends imposé, mais proposé et censé être plus efficace pour le consommateur et le professionnel.
M. Jérémy Jourdan-Marques affirme dans sa thèse que « l’âge d’or de l’arbitrage est révolu » (48), et les évolutions récentes des ordres juridiques européens et nord-américains concernant l’arbitrage semblent lui donner raison. L’arbitrage est de nos jours perçu par certains acteurs comme un outil des parties fortes pour assurer leur supériorité sur les parties faibles, ce qui pousse l’État à agir et à vouloir un contrôle plus direct sur l’arbitrage. L’arbitrage non libre ne pourra toutefois probablement pas servir de compromis entre les intérêts étatiques et ceux des professionnels dans le cadre international : cette forme d’arbitrage n’est en effet pas particulièrement appréciée des praticiens (49) et ne permettrait pas un contrôle complet sur la procédure. Toutefois, l’arbitrage non libre pourrait devenir le seul compromis possible dans un contexte d’hostilité grandissante vis-à-vis de l’arbitrage, et en particulier l’arbitrage commercial international.
(1) A. PINNA, « Réflexions sur l’Arbitrage Forcé », Gaz. Du Pal., p. 1.
(2) V. entre autres, V. DEMARS-SION, « Une expérience d’arbitrage forcé : les tribunaux de famille révolutionnaires », Rev. hist. de droit français et étranger, Sirey, Dalloz, 2005, vol. 83, n° 3, pp. 385-420.
(3) Édit de Fontainebleau, août 1560.
(4) Commentée par Jousse dans « Commentaire de l’Ordonnance du Commerce du mois de mars 1673 », 1828, Poitiers, 338 pages.
(5) L’article 51 du code de commerce de 1807 dispose que « Toute contestation entre associés, et pour raison de la société, sera jugé par des arbitres ».
(6) C. JALLAMION, « Arbitrage forcé et justice d’État pendant la Révolution française d’après l’exemple de Montpellier », Annales historiques de la Révolution française, 2007/4, n° 350, p. 69-85.
(7) C. JALLAMION explique que cette faveur pour l’arbitrage vient d’une méfiance des révolutionnaires vis-à-vis de la justice étatique : « La faveur des révolutionnaires pour l’arbitrage se révèle rapidement, au cours de la réforme de la justice dont le chantier commence dès le mois d’août 1789, et elle est corrélative de la méfiance des révolutionnaires envers la justice traditionnelle », dans « Arbitrage forcé et justice d’État pendant la Révolution française d’après l’exemple de Montpellier », Annales Historiques de la Révolution Française, n° 350, 2007, thème : Justice, Nation et Ordre Public, § 3.
(8) Voir, entre autres, C. JALLAMION, op. cit., § 21 : « L’évolution du législateur témoigne ici d’une grande méfiance, voire d’une défiance, à l’égard à la fois des parties, des arbitres et des juges. La défiance à l’égard des parties empêche de les laisser libres d’aménager l’instance arbitrale à leur convenance. La défiance à l’égard des arbitres interdit de les laisser maîtres du choix du tiers-arbitre, comme c’était le cas devant les tribunaux de famille, et ne permet plus de les laisser procéder eux-mêmes aux vérifications requises ou de régler le litige en équité ». Voir, par exemple, l’arrêt Prunier rendu par Cour de cassation le 10 juill. 1843 (S. 1843.1.561 ; D. 1843.1.343) : en refusant l’application d’une clause compromissoire stipulée dans un contrat d’assurance, il marque le début d’un mouvement défavorable aux clauses compromissoires conclues avec des profanes.
(9) M. TROPLONG, Du contrat de société civile et commerciale, 1843, t. 2, n° 520, https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k64646768.texteImage.
(10) Voir par exemple, G. FLECHEUX, « L’arbitrage du Bâtonnier. Un exemple d’arbitrage forcé », Rev. arb. 1990, p. 101 ; B. MOREAU, « L’arbitrage du Bâtonnier », Rev. arb. 1993, p.361. V. aussi sur les interactions entre arbitrage du bâtonnier et clause compromissoire : D. VIDAL, « La clause compromissoire l'emporte sur l'arbitrage du Bâtonnier », La lettre juridique, mars 2018, commentaire sous CA Paris, 1ère chambre, 21 févr. 2018, n° 14/16971.
(11) V. G. FLECHEUX, « La Commission d’arbitrage des journalistes », Rev. arb. 1964, n°34 ; R. PERROT, « Fonctionnement de la Commission arbitrale des journalistes au regard du droit judiciaire privé », Gaz. Pal., Rec. 1996, p. 2, doctr. p. 1382 ; J.-M. OLIVIER, « Arbitrage et droit du travail », Nouvelles perspectives en matière d’arbitrage, dir. Th. CLAY, Droit et Patrimoine, mai 2002, p. 52 ; v., plus récemment, D. RUELLAN & autres, « La Commission arbitrale des journalistes, un dispositif paritaire », Chercheurs et Journalistes, 2013, 50 p., D. RUELLAN, J. LANGONNE, « La Commission Arbitrale, l’invention du paritarisme dans le journalisme », Le Temps des Médias, vol. 2, 2012, pp. 205-219.
(12) V. C. HIRSCH, « L’arbitrage ‘forcé’ en matière sportive et la CEDH », LawInside, à propos de l’arrêt CEDH, 2 oct. 2018, Mutu et Pechstein c. Suisse, n° 40575/10 et 67474/10 ; L. FREEBURN, « Forced Arbitration and Regulatory Power in International Sport - Implications of the Judgment of the European Court of Human Rights in Pechstein and Mutu v. Switzerland », Marquette Sports Law Review, vol. 31, 2021, pp. 287-324.
(13) Un secteur particulièrement important pour l’économie américaine, comme le souligne J. GOLDBERG : « Our society’s love affair with the automobile is the stuff of legends », dans « New Mexico’s Lemon Law : Consumer Protection of Consumer Frustration », New Mexico L. Rev., n° 16, 1986, p. 251.
(14) P. NOWICKI, « State Lemon Law Coverage Terms: Dissecting the Differences », Loyola Consumer Law Rev., n° 11, 1999, pp. 39–60.
(15) Le fait que les consommateurs soient contraints d’avoir recours à l’arbitrage pour profiter des droits avantageux leur étant conférés par les Lemon Laws est critiqué : v. notamment S. TALESH, « The Privatization of Public Legal Rights: How Manufacturers Construct the Meaning of Consumer Law », Law & Society Rev, n° 43, pp. 527-562. Dans cet article, l’auteur revient sur le contenu des Lemon laws en Californie et constate que celles-ci ont été écrites sous l’influence des manufacturiers d’automobiles, les agents économiques censés être contrôlés par ces lois.
(16) Charles Jarrosson définit ainsi l’arbitrage international : « L’arbitrage est l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci », dans C. JARROSSON, La Notion d’arbitrage, préface B. OPPETIT, 1987, n° 779.
(17) J. JOURDAN-MARQUES, « Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales », préface de Thomas Clay, Lextenso, Bib. de droit privé, 2017, p. 9.
(18) E. GAILLARD, « Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international », RCADI, vol. 329, 200.
(19) A. PINNA, « Réflexions sur l’Arbitrage Forcé », Gaz. Du Pal., p 1.
(20) O. DIALLO, Le Consentement des Parties à l’Arbitrage International, Genève: Graduate Institute Publications, 2010, Chapitre II, §7.
(21) Voir articles 57 et suivants de la loi espagnole 3/2014 sur la protection des consommateurs, accessible en ligne :
(22) Prenons pour exemple Vitor Belfort, un combattant de MMA ne combattant qu’au Brésil pour bénéficier des règles avantageuses concernant les produits améliorant ses performances.
(23) V. notamment Civ. 1ère, 9 mars 2022, 20-21.572.
(24) V. notamment CJUE, Grande Chambre, 20 juin 2022, C-700/20.
(25) Cela peut s’expliquer par l’existence de solides mécanismes de protection des parties traditionnellement faibles dans leurs relations juridiques en France : en droit interne, les consommateurs sont protégés par plusieurs dispositions : l’article 2061 du code de procédure civile qui dispose qu’une telle clause n’est pas opposable à celui qui contracte en dehors de son activité professionnelle, la combinaison des articles L212-1 et R212-1 du code de la consommation rend la clause compromissoire dans un contrat de consommation abusive dans le cadre de la transposition de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993.
Quant à l’arbitrage des litiges de consommation internationale, le cadre juridique est en continuel développement et fait l’objet de jurisprudences qui peuvent s’opposer (Cass. 1re civ., 21 mai 1997, nº 95-11.427 ; Cass. 1re civ., 21 mai 1997, nº 95-11.429, inédit ; Cass. 1re civ., 30 mars 2004, nº 02-12.259) ; dans ces arrêts, la Cour de cassation avait considéré comme possible l’application d’une clause compromissoire à un non professionnel dans le cadre d’un contrat de consommation international et affirmé l’incompétence des tribunaux nationaux. Dans un arrêt plus récent du 30 septembre 2020, n° 18-19.241, la Cour de cassation affirme que le juge étatique est compétent pour étudier le caractère abusif d’une clause compromissoire inclue dans un contrat de consommation international. La Cour va plus loin dans un arrêt de 2022 (Cour de cassation, civile, chambre civile 1, 9 mars 2022, nº 20-21.572), où elle considère comme supplétif l’effet privatif de compétence pour le juge étatique du principe de compétence-compétence et admet la compétence des juridictions françaises.
(26) La seule limite au Federal Arbitration Act (FAA) se trouve à la première section de son premier chapitre qui dispose : « "commerce", as herein defined, means commerce among the several States or with foreign nations, or in any Territory of the United States or in the District of Columbia, or between any such Territory and another, or between any such Territory and any State or foreign nation, or between the District of Columbia and any State or Territory or foreign nation, but nothing herein contained shall apply to contracts of employment of seamen, railroad employees, or any other class of workers engaged in foreign or interstate commerce”.
(27) Beaucoup de questions se posent sur les ambitions et perspectives d’un 3eme Restatement, tandis que de nombreux auteurs ont appelé à une réforme du FAA : v. notamment dès 1988, R. SPEIDEL, "Arbitration of Statutory Rights under the Federal Arbitration Act: The Case for Reform", Ohio State Journal on Dispute Resolution, vol. 4, no. 2, 1988-1989, pp. 157-212 ; M. A. WESTON, "The Death of Class Arbitration after Concepcion." Uni. of Kansas L. Rev., vol. 60, no. 4, 2012, pp. 767-794.
(28) La Cour Suprême des États-Unis a eu l’occasion d’affirmer et de réaffirmer l’applicabilité d’une clause compromissoire prévenant la formation d’une class action lawsuit à plusieurs reprises : U.-S. S. Ct., AT&T Mobility LLC v. Concepcion, n°131 S. Ct. 1740, 2011, et U.-S. S. Ct., Am. Express Co. v. Italian Colors Rest., n°133 S. Ct. 2304, 2013. Il est important de ne pas sous-estimer l’importance des class-action lawsuit en tant que mécanisme protecteur des individus, notamment des consommateurs et investisseurs dans leurs relations avec des professionnels, bien que le mécanisme soit critiqué. V. par exemple S. ISSACHAROFF, « Class Action Conflicts », U.C. Davis L. Rev., vol. 30, nº 3, 1997, pp. 805-834 ; v. contra K. MELNICK, « In Defense of the Class Action Lawsuit: An Examination of the Implicit Advantages and a Response to Common Criticisms », St. John's Jour. of Legal Commentary, vol. 22, nº 3, 2008, pp. 755-804 et, dans une moindre mesure, J. BRONSTEEN, F. OWEN, « The Class Action Rule », Notre Dame L. Rev., vol. 78, nº 5, 2003, pp. 1419-1454. V. aussi pour une perspective internationale de la class action lawsuit américaine: I. BUSCHKIN, « The viability of Class Action Lawsuits in a Globalized Economy – Permitting Foreign Claimants to Be Members of Class Action Lawsuits in the U.S. Federal Courts”, Cornell L. Rev., vol. 90, 2005, pp. 1563-1600, notamment pp. 1577 et suivantes.
Ces décisions ont donné naissance à de nombreuses polémiques doctrinales, certains auteurs estimant que ces décisions vont mener à l’extinction de la class action lawsuit : M. A. WESTON, « The Death of Class Arbitration after Concepcion », Uni. of Kansas L. Rev., vol. 60, nº 4, 2012, pp. 767-794; L. BARNES, “How Mandatory Arbitration Agreements and Class Action Waivers Undermine Consumer Rights and Why We Need Congress to Act », Harvard L. & Pol. Rev., vol. 9, nº 2, 2015, pp. 329-354 ; J. GLOVER, « Beyond Unconscionability: Class Action Waivers and Mandatory Arbitration Agreements », Vanderbilt L. Rev., vol. 59, nº 5, oct. 2006, pp. 1735-1770 ; N. KARAS, « EEOC v. Luce and the Mandatory Arbitration Agreement », DePaul L. Rev., vol. 53, 2003, pp. 67-120 ; A. COLVIN, « The Metastisization of Mandatory Arbitration », Chicago-Kent Law Review, vol. 94, 2019, pp. 3-26 ; S. SMITH, « Mandatory Arbitration Clauses in Consumer Contracts: Consumer Protection and the Cicumvention of the Judicial System », DePaul Law Review, vol. 50, 2001, pp. 1191-1252; M. GREEN, « Opposing Excessive Use of Employer Bargaining Power in Mandatory Arbitration Agreements through Collective Employee Actions », Texas Wesleyan Law Review, vol. 10, n° 1, 2003, pp. 77-108. La doctrine américaine semble assez uniforme sur la question et appelle à une réforme du FAA.
(29) A. COLVIN, « The growing use of mandatory arbitration: access to the courts is now barred for more than 60 million American workers », Rapport de l’Economic Pol. Institute, 2018. Les travailleurs n’étaient pas les seuls à se voir imposer des clauses compromissoires : une étude de 2010 par R. THOMAS, E. O’HARA, K. MARTIN, intitulée « Arbitration Clauses in CEO Employment Contracts : An Empirical and Theoretical Analysis », Vanderbilt Law Review, vol. 63, 2019, démontre que la prolifération des clauses compromissoires dans les contrats de travail fut telle que le Congrès américain fut contraint de passer en 2022 le Forced Arbitration Injustice Repeal (FAIR) Act, n° H.R. 963.
(30) Consumer Financial Protection Bureau (U.-S.), « Arbitration Study: Report to Congress, pursuant to Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act §1028 (a) », rapport institutionnel, 2015.
(31) À noter que le rapport considère cette statistique comme artificiellement faible en raison d’un accord de 2009 signé par certains acteurs de ce secteur qui s’engageaient à ne plus avoir recours à des clauses compromissoires pour une période définie. Le rapport estime que sans cet accord, 94% des contrats de crédit incluraient une clause compromissoire, voir ibid section 1, p. 9.
(32) Ibid, section 2, p. 7.
(33) Ibid, section 2, pp. 10-27.
(34) Selon les statistiques de 2021 du Fonds monétaire international, 152.72 millions de personnes ont un emploi aux États-Unis, et 14.3 millions d’entre elles sont syndiqués. Ainsi 137.7 millions d’employés américains ne sont pas syndiqués, et 56.2% de ces employés sont forcés d’avoir recours à l’arbitrage en cas de litige avec leur employeur, soit 77.3 millions d’Américains.
(35) V., entre autres, L. KENNEDY, P. MCCOY, E. BERNSTEIN; « The Consumer Financial Protection Bureau: Financial Regulation for the twenty-First Century Symposium: Financial Regulatory Reform in the Wake of the Dodd-Frank Act », Cornell L. Rev., n°97, 2011-2012, p. 1141; A. WILMARTH, « The Financial Services Industry's Misguided Quest to Undermine the Consumer Financial Protection Bureau », Rev. of Banking and Financial Law, n° 31, p. 881; T. ZYWICKI, « The Consumer Financial Protection Bureau: Savior or Menace Striking the Right Balance: Investor and Consumer Protection in the New Financial Marketplace », George Washington L. Rev., n°81, 2013, p. 856; H. HARVEY, « Constitutionalizing Consumer Financial Protection: The Case for the Consumer Financial Protection Bureau », Minnesota L. Rev., n° 103, 2019, p. 2429.
(36) Voir par exemple Uber, Conditions générales de vente, chapitre 17.1, v. aussi A. JENNINGS, « Firm Value and Intracorporate Arbitration », Rev. Of Litigation, n° 38, 2018-2019, pp. 1-68.
(37) Cette imposition du recours à l’arbitrage peut aussi s’accompagner d’un régime particulier, mais il est parfois libre tant dans la procédure que dans le régime applicable. La Californie a opté pour un arbitrage dont la procédure est assurée par un organisme tiers indépendant : v. S. TALESH, “How Dispute Resolution System Design Matters : An Organizational Analysis of Dispute Resolution Structures and Consumer Lemon Laws”,
Law and Society Rev., vol. 46, 2012.
(38) Cet arbitrage peut ainsi non seulement remplacer l’arbitrage privé commercial mais aussi remplacer les juridictions nationales. Celles-ci demeurent toutefois systématiquement compétentes en cas d’appel, comme c’est le cas pour les Lemon Laws étasuniennes.
(39) Supra, S. TALESH, 463-496.
(40) Ibid, p. 474.
(41) Ibid.
(42) Ibid, p. 475.
(43) Voir par exemple R. GEIGER, « Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’UE. L’enjeu des traités transatlantiques », Revue internationale de Droit Economique, n°4, 2015, pp. 451-465, article dans lequel l’auteur s’interroge sur la légalité de l’arbitrage du point de vue du droit européen et explique les difficultés dans l’admission de celui-ci par le droit de l’Union Européenne. L’arbitrage d’investissement de l’UE s’est aussi développé par méfiance vis-à-vis de l’arbitrage d’investissement, marquée par plusieurs arrêts commentés comme l’affaire Achmea. V., entre autres, J. CAZALA, « L'incompatibilité avec le droit de l'Union
européenne du système d'arbitrage investisseur-État contenu dans un traité bilatéral d'nvestissement intra-UE », Revue trimestrielle de droit européen, Dalloz, 2018, p. 597.
(44) Ce fondement pourrait être la clarification de la coopération judiciaire en matière civile dans l’Union européenne sur la base de l’article 81 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
(45) Voir par exemple CJUE, Grande Chambre, 20 juin 2022, C-700/20.
(46) Aix-Marseille Université, Centre de droit économique, Faculté de droit et de science politique, 30 juin 2022.
(47) F. G. INCHAUSTI, « La Protection Des Consommateurs En Procédure Civile Espagnole » dans Le droit des consommateurs et les procédures spécifiques en Europe sous la direction de J. ROCHFELD et E. JEULAND,
Éditions Juridiques et Techniques, Collection Droit et Procédures, Paris, 2005.
(48) J. JOURDAN-MARQUES, Le Contrôle Etatique des sentences arbitrales internationales, bibliothèque de
droit privé, t. 575, LGDJ, Paris, p. 5.
(49) S’il s’agit bien d’une forme d’arbitrage et non d’une forme de juridiction étatique.