Les phases pré-arbitrales

Club de l'arbitrage
il y a 6 jours
13 min de lecture

Les réponses de Maître Jean Pierre Harb aux questions

du Club de l’arbitrage

Propos recueillis pour le Club de l’arbitrage par Adam Malek

Maître Harb, bonjour. Vous êtes Associé au sein du cabinet Jones Day à Paris et co-animez sa pratique “Global Disputes”. Vous avez une expertise significative en arbitrage international et en litiges de construction. A cette occasion, vous avez pris part à de nombreuses phases dites "pré-arbitrales”.

1. Pouvez-vous nous rappeler les règles relatives au respect/à l’irrespect (principes et exceptions) d’une phase pré-arbitrale contractuellement convenue entre les parties ?

Dans le cadre d'un processus arbitral, les parties peuvent convenir contractuellement d'une phase pré- arbitrale. Cette phase, souvent prévue dans les clauses d'un contrat, vise à permettre aux parties de résoudre les différends liés à ce contrat par des modes de « règlement alternatif des différends » (MARD en français ou communément connu comme ADR en anglais) non juridictionnels, avant de recourir à l'arbitrage. Parmi les ADR les plus souvent pratiqués, on retrouve la négociation amiable, la médiation, la conciliation et l’expertise, sans oublier le rôle important des Dispute Boards en matière de construction[1].

Pour répondre à la question, il faut traiter trois aspects : les obligations qui découlent de la phase pré-arbitrale pour les parties ; les conséquences d'un non-respect de cette phase ; et les exceptions qui peuvent justifier l'irrespect de cette phase.

Les parties à un contrat qui prévoit une phase pré-arbitrale sont contractuellement tenues de respecter cette phase avant de pouvoir entamer un arbitrage formel.

Les clauses pré-arbitrales prévoient parfois plusieurs étapes et l'accomplissement d'une étape constitue une condition préalable indispensable à l'accès à la phase suivante jusqu’à la phase arbitrale. Les règles et les exigences relatives à la phase pré- arbitrale dépendent de la manière dont la clause de résolution des litiges est rédigée par les parties.

À titre d’exemple, les contrats d’énergie prévoient plusieurs stades obligatoires, à commencer par des négociations entre représentants habilités des parties, suivies par une étape d’expertise en cas de non-accord, avant de déclencher un arbitrage.

Le non-respect de la phase pré-arbitrale peut avoir plusieurs conséquences. Notamment, un tribunal arbitral pourrait être amené à déclarer les demandes inadmissibles si la phase pré-arbitrale n'a pas été suivie à la lettre[2]. Dans ce cas, un tribunal arbitral saisi devrait refuser d’entamer l’arbitrage. Si le tribunal arbitral passe outre le non- respect de la phase pré-arbitrale, il encourt le risque d’annulation de sa sentence pour irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral. Dans certains pays, le respect de la phase pré- arbitrale peut conditionner la compétence du tribunal arbitral. À titre d’exemple, aux Émirats Arabes Unis, les tribunaux se sont montrés très stricts en annulant des sentences pour incompétence du tribunal arbitral du fait que la partie perdante alléguait que son co-contractant n’avait pas respecté les exigences préalables à l’arbitrage. Les sanctions diffèrent donc selon les pays : l’article 9.2 de la loi d’arbitrage anglaise dispose que la violation de l’étape pré- arbitrale n’affecte pas la validité de la convention d’arbitrage ni la compétence du tribunal arbitral[3].

Il découle d’une telle pratique que la violation de la clause pré-arbitrale peut entraîner l’incompétence du tribunal arbitral ou l’irrecevabilité des demandes, selon les juridictions. En tout état de cause, la phase pré-arbitrale jouit de la force obligatoire. De ce fait, afin de garantir la mise en route de l’arbitrage et l’exécution de la sentence, il est nécessaire d’attester le respect de la phase précédant l’arbitrage, c’est-à-dire d’apporter la preuve de l’échec des modes alternatifs de règlement des différends.

En revanche, il existe des exceptions à l'obligation de respecter la phase pré- arbitrale. Par exemple, si l'une des parties peut démontrer que la phase ne pouvait raisonnablement être respectée, si elle est manifestement inutile en raison des circonstances ou si les parties ont expressément ou tacitement choisi d’ignorer cette phase, cela pourrait justifier de passer directement à l'arbitrage.

En conclusion, la phase pré-arbitrale, lorsqu'elle est prévue contractuellement, doit être respectée, sous peine de conséquences potentiellement lourdes, telles que l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage. Toutefois, des exceptions peuvent être invoquées lorsque le respect de cette phase est impraticable ou injustifié dès lors que la phase pré- arbitrale s’avère inefficace, inutile, si elle est écartée par les parties ou si la clause d’ADR est rédigée de manière facultative [4].

2. Au regard de votre expérience et de votre pratique, comment jugez-vous l’efficacité des phases pré-arbitrales prévues à l’avance dans un contrat ? Varie-t-elle en fonction du niveau d’encadrement/de la nature de la phase ? Cela change-t-il si les parties décident spontanément d’y recourir une fois le litige né ?

J’ai vu des situations totalement opposées : dans certains cas, les phases pré-arbitrales ont été bénéfiques aux parties puisqu’elles ont permis de mettre fin à un litige, rapidement, sans animosité et à moindre coûts. A l’inverse, dans certains cas cette phase n’a fait qu’exacerber le litige et parfois a donné lieu à des litiges « satellites » sur l’interprétation des termes de la phase pré-arbitrale. Ce risque est certainement moindre dans l’hypothèse où les parties décident spontanément de recourir à des ADR après la naissance d’un litige, car cela présume d’une intention sincère de tenter d’éviter l’issue contentieuse.

En toute hypothèse, l'efficacité des phases pré-arbitrales dépend de deux principaux facteurs :

1. Une clause d’ADR : Une rédaction de la clause d'arbitrage devrait fixer les modalités ou le mécanisme et le calendrier des phases arbitrales, de manière précise garantissant ainsi que la phase préliminaire soit effectivement mise en œuvre et enfermée dans un délai avant d'engager l'arbitrage. L’imprécision des termes ou l’absence de calendrier fixe est la porte ouverte à tout abus ou détournement de la phase pré-arbitrale.

2. La bonne foi : La réussite de cette phase repose sur la volonté des parties de s'engager de bonne foi dans le processus. Une phase pré-arbitrale bien menée peut aboutir à une transaction ou à un accord amiable, évitant ainsi la procédure arbitrale. A l’opposé, une partie peut utiliser cette phase comme moyen dilatoire, sans aucune intention de résoudre rapidement et à l’amiable un litige.

Lorsque les phases pré-arbitrales fonctionnent efficacement, elles ont l’immense avantage de préserver des relations commerciales entre les parties et de réduire significativement les coûts et délais liés à une résolution du litige, évitant ainsi une procédure arbitrale relativement longue et coûteuse.

En conclusion, l'efficacité des phases pré-arbitrales prévues à l'avance dans un contrat apparaît comme un levier essentiel dans la gestion des différends. Elle repose sur une rédaction claire de la clause, une mise en œuvre rigoureuse et l'engagement des parties à résoudre leurs différends de bonne foi. Lorsque ces conditions sont réunies, la phase pré-arbitrale assure une transition harmonieuse vers une résolution des différends, tout en préservant l'intégrité des relations contractuelles.

3. En dehors du fait de trouver une solution amiable au litige, quelle peut être l'utilité d'avoir recours à une phase pré-arbitrale d'un point de vue stratégique ?

Une phase pré-arbitrale permet avant tout de gagner du temps en s’efforçant de régler promptement le litige avant d'engager une procédure arbitrale relativement longue et coûteuse. Elle contribue également à préserver la relation contractuelle entre les parties en évitant d’aggraver le conflit, ce qui est essentiel dans des contrats à long terme.

Dans certains contrats, la phase pré- arbitrale dépasse la simple recherche d’une résolution amiable ; elle sert également d’outil stratégique pour structurer la gestion de différends plus graves qui pourraient survenir ultérieurement.

Mais surtout, le mécanisme pré-arbitral offre l’occasion aux parties de « tester »

la solidité de leurs arguments respectifs qui seront déployés ultérieurement dans une procédure arbitrale.

Enfin, si la phase pré-arbitrale est clairement organisée, elle peut, même en cas d’échec, influencer la perception et l’appréciation du litige par un tribunal arbitral. Ce dernier peut également s’inspirer des décisions du DAB.

4. Parmi la variété des phases pré- arbitrales qui existent, vous disposez d’une expérience notable en ce qui concerne les « Dispute Boards ». Pouvez-vous nous expliquer le fonctionnement, les spécificités et les difficultés liées à ce type de mode amiable ?

Mon expérience des mécanismes de Dispute Boards est principalement issue des contrats FIDIC qui se réfèrent au mécanisme élaboré par la Chambre de Commerce Internationale (CCI). La CCI définit le “Dispute Board” (DBs) comme un « comité chargé des différends qui est généralement créé dès le début du contrat pour aider de manière informelle les parties, si elles le souhaitent, à résoudre des désaccords pouvant survenir lors de l’exécution du contrat et pour émettre des recommandations ou des décisions concernant tout différend que lui soumet l’une ou l’autre des parties »[5].

Les “Dispute Boards” se sont imposés comme des mécanismes efficaces et naturels afin de gérer les différends dans les grands contrats de construction[6]. De nos jours, ils sont considérés comme le mode privilégié de résolution des litiges dans ce secteur[7]. La Dispute Resolution Board Foundation recense plus de 2 700 projets ayant eu recours à ce dispositif, pour des contrats allant d’un million à près de trois milliards de dollars[8].

Les Dispute Boards sont de deux types : ad hoc et permanents. Selon la clause 20.2 des livres Jaune et Argent de la FIDIC (1999), un DB ad hoc est établi pour le règlement d’un différend spécifique, puis disparaît après la décision, alors qu’un DB permanent est créé au début du contrat et perdure jusqu’à son terme[9]. LechoixentreunDBadhocetunDB permanent dépend de la nature du projet. Généralement, sur des grands projets de construction d’infrastructures, un DB permanent est plus adapté, car il permet un suivi continu du projet et une intervention en temps réel sur les différends[10].

Il existe plusieurs formes de Dispute Boards. Si ces formes se distinguent par le degré de contrainte de leurs décisions, elles se rejoignent dans le fait que leurs solutions ne sont pas définitives, dans la mesure où une partie en désaccord peut toujours saisir le juge du contrat[11]. Selon les parties, la décision prise par le DB peut s’avérer non contraignante. Dans ce cas, il s’agit d’un Dispute Review Board (DRB), ou obligatoire, prenant ainsi la forme d’un Dispute Adjudication Board (DAB)[12]. À noter qu’un système hybride existe, pouvant émettre à la fois des recommandations et des décisions.

Si les recommandations non contraignantes émises par le Dispute Review Board ne sont pas contestées dans un délai fixé, elles deviennent contractuellement applicables. Sinon, le différend peut être soumis à l’arbitrage (ou au juge étatique), sans nécessairement suivre la recommandation dans l’attente de la décision[13]. En effet, la recommandation est suspendue jusqu’à la décision du tribunal arbitral.

A l’inverse, les Dispute Adjudication Boards rendent des décisions immédiatement exécutoires. L'obligation d'exécuter immédiatement la décision du Dispute Adjudication Board, même en cas de désaccord d’une partie, est une spécificité essentielle du DAB. Conformément à la clause 20.4 § 5 du Livre Rouge de la FIDIC de 1999, la décision doit être rendue par le DAB dans un délai de 84 jours. Le DAB impose une décision exécutoire dès son émission, garantissant ainsi une meilleure prévisibilité et la poursuite du projet.

En d’autres termes, les Dispute Review Boards émettent des recommandations qui ne sont pas contraignantes immédiatement, mais le deviennent si aucune partie ne s’y oppose dans un délai fixe.

Enfin, les Combined Dispute Boards (CDBs) constituent une solution intermédiaire entre le DRB et le DAB : ils émettent généralement des recommandations, mais peuvent également rendre des décisions si une partie en fait la demande, qu’aucune autre ne s’y oppose ou si le comité le juge nécessaire selon les critères définis par les règles. Il existe une obligation contractuelle de respecter les recommandations et décisions lorsque cela est requis, en excluant toute contestation sur le fond comme motif de non-respect et en précisant explicitement leur caractère « final » et « contraignant »[14].

Également, le Combined Dispute Board sait allier flexibilité et adaptabilité tout en ajustant le niveau de contrainte des décisions selon le différend, constituant une autre de ses spécificités, instaurée par le règlement de la CCI depuis 2015[15].

Si la sentence arbitrale a un effet juridictionnel, les DBs, en revanche, reposent sur un engagement contractuel entre les parties. La décision du DAB « est par définition obligatoire contractuellement et ce, jusqu’à la décision des arbitres ». Par conséquent, c’est la volonté des parties qui octroie aux décisions des DBs une force obligatoire, dans la mesure où celui- ci n’a pas de pouvoir juridictionnel.

En somme, les Dispute Boards se définissent par leur double fonction : rendre des décisions sur les différends et prévenir leur apparition (dispute avoidance). Outre leur rôle consistant à régler les conflits, ils permettent aux parties d’éviter les désaccords en leur proposant une assistance informelle dès les premiers signes de désaccord, d’où leur efficacité[16].

Incontestablement, les Dispute Boards sont efficaces dans la gestion des différends en matière de construction ou les projets à long terme, leur objectif étant d’esquiver, dans la mesure du possible, l’arbitrage. Cependant, en raison du caractère provisoire et contestable de leurs décisions et de l’ambiguïté de leur statut juridique, l’exécution des décisions de Dispute Adjudication Boards constitue un enjeu majeur. L’approche des tribunaux est à cet égard différente. Alors qu’un tribunal arbitral siégeant à Paris a fait appliquer une décision pré-arbitrale contraignante, mais non définitive, d’un ingénieur dans le cadre d’un contrat FIDIC, dans une décision contraire relative à l’affaire Persero I, en 2011, la cour d'appel de Singapour a annulé une sentence arbitrale exécutant une décision du DAB et a exigé le paiement du montant qu’il avait déterminé. Cette cour a estimé que le tribunal arbitral avait outrepassé sa compétence en imposant son exécution sans examiner lui-même le fond[17].

Bien entendu, l’exécution des décisions des DABs repose sur l'accord contractuel des parties. Toutefois, le non-respect par une partie d'une décision donne lieu à un nouveau litige en vertu du contrat sous- jacent. Si un litige tranché par un Dispute Board est soumis à l’arbitrage, l’arbitre a le pouvoir d’examiner et de réviser toute décision non définitive de ce dispositif. Cependant, l’arbitrage concernera le litige lui-même, et non la décision du DB[18].

5. Comment concilier le caractère obligatoire d'une phase pré-arbitrale convenue à l'avance par les parties et les besoins de célérité de certains dossiers i.e., arbitrage d’urgence ou demande de mesures provisoires devant un tribunal arbitral étatique ?

La majorité des systèmes juridiques admet l'assistance du juge étatique avant et pendant l’instance arbitrale[19]. L’article 1449 du code de procédure civile français est un exemple probant à cet égard[20]. L’article 9 de la CNUDCI confirme le droit d’une partie de demander des mesures provisoires ou conservatoires à un tribunal avant ou pendant la procédure arbitrale. J’en déduis que l’existence d’une phase pré- arbitrale obligatoire n’empêche pas le règlement des différends d’urgence par le juge des référés ou l’arbitre d’urgence.

Au niveau du Règlement d’arbitrage de la CCI, je ne vois pas non plus d’incompatibilité. L’article 28 du règlement d’arbitrage de la CCI dispose qu’ « avant la remise du dossier au tribunal arbitral et même postérieurement si les circonstances s’y prêtent, les parties peuvent demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires ». L’article 29 poursuit en ce sens, disposant que « toute partie sollicitant des mesures conservatoires ou provisoires urgentes qui ne peuvent attendre la constitution d’un tribunal arbitral (« mesures d’urgence ») peut déposer une requête à cette fin conformément aux règles relatives à l’arbitre d’urgence [...] ». Rien dans ces dispositions n’empêche la coexistence entre un ADR et mesures d’urgence.

La pratique jurisprudentielle confirme également que l’intervention du juge étatique doit être maintenue en cas d’urgence déterminée ou d’absence de réponse juridictionnelle immédiate malgré l’existence d’un mécanisme d’ADR[21].

Par conséquent, lorsqu’une phase pré- arbitrale est prévue par les parties, j’estime que les règlements d’arbitrage internationaux et les législations nationales reconnaissent que le juge étatique (ou un arbitre d’urgence) peut être saisi dans des situations d’urgence, afin d’assurer une protection provisoire efficiente, alors même que les parties peuvent déployer en parallèle ou successivement les ADR convenues.

Ce principe de cumul entre instance judiciaire et ADR a été reconnu en jurisprudence, par exemple, par la chambre sociale de la Cour de cassation qui énonce que la clause de médiation ne fait pas obstacle à la saisine directe du conseil de prud’homme[22]. Rien n’empêche, à mon avis, d’adopter la même approche en présence d’une clause compromissoire.

[1] La clause 21 de l'édition 2017 du Livre rouge de la FIDIC précise qu'une partie doit d'abord soumettre sa demande à l'ingénieur, et que si celle-ci est rejetée, l'affaire doit alors être renvoyée aux Dispute Boards.

[2] Dans l’Affaire CCI n° 12739 de 2004, le tribunal arbitral, a décidé que, « quel que soit l’état d’esprit de la demanderesse, elle ne peut, par une appréciation subjective de l’intérêt qu’il y a de recourir [au mode de résolution des litiges préalable à l’arbitrage prévu dans la clause], s’affranchir des obligations qu’elle a volontairement souscrites ».

[3] Article 9.2 English arbitration act: « An application may be made notwithstanding that the matter is to be referred to arbitration only after the exhaustion of other dispute resolution procedures ».

[4] G. Scheffer da Silveira, Les modes de règlement des différends dans les contrats internationaux de construction, Bruylant, 2018.

[5] Définition fournie par la Chambre de commerce internationale : https://iccwbo.org/dispute- resolution/dispute-resolution-services/adr/dispute- boards/#:~:text=A%20Dispute%20Board%20(“DB”,the %20implementation%20of%20the%20contract : « A Dispute Board (“DB”) is a standing body composed of one or three DB Members. Typically setup upon the signature or commencement of performance of a mid- or long- term contract, they are used to help parties avoid or overcome any disagreements or disputes that arise during the implementation of the contract »; voir aussi : « Dispute Board Concept », disponible ici: https://www.drb.org/what-is-a-db

[6] P. Gélinas, « L’action des Dispute Boards secondée par l’arbitre », Cahiers de l'arbitrage, n° 1, 2010, p. 71.

[7] V. sur ce sujet : Ch. R. Seppälä, « Commentary on Recent ICC Arbitral Awards dealing with Dispute Adjudication Boards under FIDIC Contracts », Bull. C.I.A. CCI, 2015, vol. 26-1, p. 21.

[8] https://www.drb.org.

[9] The Use of Dispute Boards in Public, World Bank, p. 15.

[10] P. Gélinas, « L’action des Dispute Boards secondée par l’arbitre », Cahiers de l'arbitrage, n° 1, 2010, p. 71.

[11] N. G. Bunni, The FIDIC Forms of Contract, 3e éd., Oxford Blackwell Publishing, 2005, p. 604.

[12] La FIDIC 2017 renomme cela en Dispute Avoidance and Adjudication Board (DAAB) ; Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards, 2015.

[13] G. Scheffer da Silveira, Les modes de règlement des différends dans les contrats internationaux de construction, Bruylant, 2018, spéc. 87.

[14] « Dispute Boards », CCI : https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute- resolution-services/adr/dispute-boards/ (notre traduction).

[15] G. Scheffer da Silveira, Les modes de règlement des différends dans les contrats internationaux de construction, Bruylant, 2018, spéc. 89.

[16] Ch. R. Seppälä, « Commentary on Recent ICC Arbitral Awards dealing with Dispute Adjudication Boards under FIDIC Contracts », Bull. C.I.A. CCI, 2015, vol. 26-1, p. 21.

[17] PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v. CRW Joint Operation [2010] SGHC 202, 137 Con L.R. 69; Judgment of the Court of Appeal of Singapore [2011] SGCA 33, §§ 85-86.

[18] Voir Sub-Clause 21.6 ; v. égal. : L. Patterson KC et N. Higgs, « Dispute Boards », in The Guide to Construction Arbitration, 5th éd. GAR, 2023.

[19] Voir : l’article 183.2 de la loi sur le Droit international privé suisse.

[20] L’article 1449 du CPC dispose que : « L'existence d'une convention d'arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué, à ce qu'une partie saisisse une juridiction de l'État aux fins d'obtenir une mesure d'instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire ».

[21] Sentence finale de 1994, affaire n° 7589, Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la C.C.I., Vol. 10, n° 1, 1999, p. 62 ; Arrêts rendus en matière d’arbitrage interne : Civ. 2e, 7 mars 2002, Bull. civ., II, n° 31, Rev. arb., 2002. 214 (somm.) : « la clause compromissoire n’exclut pas, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, la faculté de saisir le juge des référés aux fins de mesures provisoires ou conservatoires ».

[22] Soc. avis, 14 juin 2022, n°22-70.004, D. 2022- 1158.