Une philosophie de l'arbitrage au coeur des enjeux contemporains

Les réponses du Bâtonnier de l'Ordre des avocats du barreau de Paris,

Louis Degos, aux questions du Club de l'arbitrage

Propos recueillis pour le Club de l'arbitrage par Iskander Harhouz

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Iskander Harhouz, pour le Club de l’arbitrage : Maître Degos, vous êtes avocat au barreau de Paris dont vous êtes devenu le bâtonnier en 2026 et vous dirigez la pratique Contentieux et Arbitrage au sein du bureau parisien de K&L Gates. Merci beaucoup d’avoir accepté de nous accorder cette interview.

Pouvez-vous nous parler de vous et de ce qui vous a amené à faire de l’arbitrage ?

Louis Degos, Bâtonnier de l’Ordre des avocats du barreau de Paris : Je suis issu d’une famille d’origine médicale, par atavisme familial j’ai fait médecine et rapidement ensuite du droit. Je m’intéressais déjà à la philosophie à ce moment. J’en faisais sur mon temps libre. À la fin de mon cursus, j’ai fait un master de philosophie du droit. J’ai commencé par un DEA, un master dirigé vers la thèse et j’ai commencé avec le professeur Bruno Oppetit une thèse sur la personnalité et le corps humain, sujet assez tourné vers la bioéthique. D’une part, les lois sur la bioéthique sont apparues et d’autre part, le professeur Bruno Oppetit est décédé prématurément. Le sujet a donc été refroidi par les lois sur la bioéthique… Un ami de Bruno Oppetit, Philippe Fouchard, me « récupère » pour faire quelque chose sur la philosophie de la procédure. Il me conseille d’effectuer un stage dans un cabinet d’avocats, en arbitrage de préférence, sachant qu’à cette époque je n’envisageais pas de devenir avocat.

Je fais un deuxième « troisième cycle » (« master 2 » dirait-on aujourd’hui) où je fais un DESS droit des règlements des litiges contentieux, arbitrage et modes alternatifs à Paris 2 avec Philippe Fouchard et Serge Guinchard et je découvre à cette occasion, lors d’un stage, le milieu de l’avocature. Je suis au cabinet Robert Moreau (le cabinet de Jean Robert et de Bertrand Moreau, président du Comité français de l’arbitrage où était logée la Revue de l’arbitrage). C’est comme ça que l’arbitrage m’a découvert, plutôt que l’inverse.

Philippe Fouchard est aussi décédé brutalement accidentellement… J’ai eu du mal à retrouver un troisième directeur de thèse. Cette fois, c’est l’avocature qui me récupère. C’est l’avocature qui m’a choisi. J’en suis donc là, praticien en arbitrage. Et pour rendre à l’avocature qui m’avait choisi je me suis présenté aux élections au bâtonnat et je suis maintenant bâtonnier de Paris.

Selon vous, l’arbitrage international est-il uniquement un mode de résolution des litiges ou peut-il aussi être considéré comme un ordre juridique à part entière ?

C’est une question qu’on peut prendre sous l’angle universitaire en disant que dans la conception française il y a un ordre juridique arbitral tel que décrit par Emmanuel Gaillard dans son cours de La Haye.

On peut aussi avoir une perspective de praticien (ce qu’était aussi Emmanuel Gaillard d’ailleurs) pour dire que, que ce soit l’arbitrage ou la justice étatique, le contentieux est à la fois un mécanisme de résolution des litiges mais aussi un outil de régulation, pas seulement des intérêts privés mais aussi de régulation de la société. Le litige privé fait quand même jurisprudence (je parle du droit civil et du droit commercial) qui vient impacter la régulation de la société elle-même. Par exemple, en matière de divorce, le fait que la jurisprudence ait donné de moins en moins d’impact au divorce pour faute, c’est devenu petit à petit le droit positif jusqu’à être transcrit législativement. C’est la même chose pour tout le reste du droit privé.

L’arbitrage n’échappe pas à la règle. On s’aperçoit que cette régulation par la justice n’a pas obligatoirement à être faite par la justice étatique. On pourrait croire que cette régulation provient de la justice étatique seulement parce qu’elle est étatique – et donc c’est le même État qui fait les lois et qui fait la justice – mais en réalité on s’aperçoit très bien que le service privé de la justice qu’est l’arbitrage participe tout autant de la régulation, de même que la régulation privée, la soft law, participe d’une régulation plus générale dans la vie de la société. Les normes incendie par exemple, qui sont initialement édictées par les assureurs, deviennent du quasi-droit positif en étant passées par de la soft law. Ceci explique que les constructeurs d’immeubles appliquent ces normes incendies ou certaines normes de sécurité alors même que ce n’est pas encore dans la loi.

Il y a effectivement une régulation dans toute œuvre de justice, et c’est à travers cette régulation que l’on reconnaît l’arbitrage. Un arbitrage qui ne pourrait pas jouer ce rôle régulateur serait un mécanisme qui aurait perdu son aspect juridictionnel. On serait alors plutôt dans une médiation qui ne dit pas son nom, une chose arrangée par les parties privées. On serait sur un arbitrage dégradé dont on pourrait même se demander s’il est encore vraiment juridictionnel.

…même si l’arbitrage en question aboutit à trancher le litige ?

C’est le chemin que la jurisprudence et la doctrine ont suivi pour disqualifier les sentences d’accord-parties. Elles ont été ‘dé-qualifiées’ de sentences, ce ne sont pas des sentences. Ce qui pose un autre problème, parce qu’il s’agit d’instruments très importants et utiles pour régler le litige. Mais il leur manque l’aspect « régulation » et donc « exemple » ou « jurisprudence ». Elles ne peuvent pas faire jurisprudence.

Vous n’êtes pas partisan de l’idée selon laquelle le mandat d’un tribunal arbitral se limite aux faits dont il est saisi ?

Non, parce que le mandat d’un juge se limite également aux faits dont il est saisi. Et je pense qu’il peut y avoir une jurisprudence arbitrale. Dès qu’il y a une jurisprudence c’est qu’il y a un rôle régulateur.

D’ailleurs, la transparence accrue en matière d’arbitrage international, qui permet une publicité des sentences et un accès facilité aux sentences, est souvent perçue comme permettant l’émergence d’une jurisprudence arbitrale.

Selon vous, l’émergence d’une jurisprudence arbitrale est-elle souhaitable ? Elle permettrait de renforcer la sécurité juridique des parties. A l’inverse, doit-on préserver la confidentialité et l’autonomie des parties qui font la spécificité de l’arbitrage ?

Je considère qu’il peut y avoir une jurisprudence arbitrale mais qu’il faut absolument préserver la confidentialité de l’arbitrage. Quand je parle d’une jurisprudence arbitrale, c’est que l’arbitrage fait émerger des principes et des règles assez généraux qu’il ne faut pas nécessairement rattacher à un litige, à des parties ou même à des faits précis. On peut les rattacher à des qualifications juridiques mais pas à des faits précis.  C’est mon premier paradoxe.

Deuxième chose, qui n’est pas un paradoxe mais plutôt un « ni/ni », la jurisprudence arbitrale pour moi n’est ni la jurisprudence de common law (rattachée aux faits, qui fait précédent) ni la jurisprudence civiliste. D’une part elle n’est pas la jurisprudence de common law. Ce système de precedent à la fois se rattache à l’identité des parties mais se rattache aussi à l’identité des arbitres à telle enseigne que cette jurisprudence de common law est la jurisprudence du juge « untel » ou de l’arbitre « untel ». Pour ma part, je crois en une jurisprudence collégiale qui n’est pas personnalisée : si on la personnalise, on immobilise la jurisprudence de quelqu’un alors qu’il peut avoir tel avis à un moment donné et tel autre avis à un autre moment, sans pour autant remettre en cause la sécurité juridique parce que finalement cette différence est assez explicable, motivable.

Et la jurisprudence arbitrale n’est pas non plus la jurisprudence qu’on connaît dans nos systèmes continentaux civilistes parce qu’il y manque autre chose : il n’y a pas de système hiérarchisé comme nous l’avons dans les systèmes étatiques où je peux considérer que le tribunal judiciaire de Melun a rendu une jurisprudence moins importante que celle d’une cour d’appel dont la jurisprudence est elle-même moins importante que celle de la Cour de cassation parce qu’il y a une hiérarchie des juridictions. En revanche, je ne peux pas dire si une sentence rendue par un tribunal arbitral 1 est plus importante que celle d’un tribunal arbitral 2 ou d’un tribunal arbitral 3. Il n’y a pas de hiérarchie entre les tribunaux arbitraux, contrairement au système civiliste continental que l’on connaît.

La jurisprudence arbitrale est plutôt une jurisprudence sur les principes, qui va permettre de dire, par exemple, que la corruption n’est pas bien, bien avant que des lois internes ne viennent le dire.

…elle n’a pas de force contraignante, cette jurisprudence arbitrale. Et sans autorité qui soit capable d’uniformiser la règle, comment détermine-t-on la « bonne » jurisprudence arbitrale ?

La jurisprudence arbitrale n’est ni un précédent ni une préséance. Tout est question d’intelligence dans le sens originel du terme, à la fois l’information, le renseignement mais aussi la rationalité vis-à-vis de la situation. De l’intelligence, du raisonnement logique pur, et puis une rigueur intellectuelle suivant laquelle on prend les éléments qu’on peut prendre.

C’est la même chose, je pense, dans l’utilisation des précédents par les juristes de common law. On accepte un précédent quand il est bien formulé et qu’il répond de façon pertinente à une situation donnée. C’est à partir de ce moment qu’il devient un précédent.

Et dans notre système de droit civil continental, c’est aussi un peu la même chose : la jurisprudence a évolué, on est monté dans des juridictions supérieures à chaque fois, on a élevé le contentieux qui se concentre sur les choses vraiment importantes. Ensuite la Cour de cassation rend une décision sur l’interprétation d’une règle de droit ou l’émergence d’un principe de droit.

C’est la même chose pour l’arbitrage, si ce n’est que la jurisprudence arbitrale ne doit pas mettre à mal ce grand principe de l’arbitrage qu’est le droit à la confidentialité.

Les principes juridiques dégagés par la jurisprudence arbitrale sont-ils la lex mercatoria ?

On l’a appelée comme ça oui, on l’a appelée lex meractoria fut un temps en hommage au professeur Éric Loquin qui avait fait sa thèse là-dessus. C’est un peu tombé en désuétude ensuite. On est venu parler de principes UNIDROIT, on est venu parler de jurisprudence arbitrale, on est venu parler ensuite d’un ordre juridique arbitral donc nécessairement aussi avec une jurisprudence et un droit positif.

Les appellations ont évolué mais, au final, « lex mercatoria » n’est pas plus bête qu’autre chose. C’est la loi des commerçants parce que c’était l’arbitrage commercial mais l’arbitrage s’est démocratisé et s’est étendu à d’autres domaines et on ne peut plus trop dire « lex mercatoria » et le limiter seulement à la sphère des commerçants, mais effectivement on est sur un corpus de règles juridiques qui n’est pas forcément écrit/codifié mais qui n’est pas non plus un précédent identifié avec des parties et des faits comme c’est le cas en common law.

On est complètement dans une image du to dikaion qui plane au-dessus de la cité. Ce n’est pas la Grundnorm kelsénienne, bien assise et bien écrite avec sa pyramide bien stricte, allemande ou germanique. On est sur un to dikaion grec, cette loi vivante, cette éthique… le to dikaion c’est cette éthique, cette loi naturelle qui fait qu’on ne sait pas très bien ce qui est juste mais on sait toujours dire ce qui est injuste.

En parlant d’éthique : en quoi votre expérience d’arbitre et d’avocat influence-t-elle votre conception de la justice arbitrale ? Peut-on parler d’une culture ou d’une éthique de l’arbitrage international ?

D’abord, qu’est-ce que ça apporte d’être à la fois avocat et arbitre ? En fait, ça apporte beaucoup choses, ça apporte beaucoup de part et d’autre. Peut-être pas d’emblée sur l’éthique, même si on va y venir parce que forcément l’éthique et la déontologie de l’avocat va apporter quelque chose à l’arbitre. Mais ça c’est plus profond. Ce qui est plus immédiat comme apport c’est qu’avocat est un métier de professionnel du droit et arbitre est un métier de professionnel du contentieux. Donc en tant qu’avocat et arbitre on sait et on connaît beaucoup d’éléments constitutifs du contentieux : les argumentations différentes, leur force probatoire, leur pouvoir de convaincre… mais ça va aussi à la connaissance de ce que le contentieux peut être aussi un désamour, une mésentente. Il y a plusieurs niveaux de lecture d’un litige. En tant qu’avocat on connaît aussi la façon de gérer le contentieux. On sait qu’il y a des choses qu’on peut dire et des choses qu’on ne peut pas dire. On sait qu’il y a des choses que notre client nous dit sous le sceau de la confidence et du secret professionnel.

Et donc lorsqu’on est arbitre, on ne peut pas préjuger de ce qu’ils auraient dû nous dire ou pourquoi ils ne nous disent pas certaines choses. On peut très bien comprendre qu’il y a des choses qui doivent rester non-dites, comprendre qu’il y a une stratégie, comprendre que la sécurité juridique ce n’est pas une vision simpliste de l’application du droit. La sécurité juridique c’est la prévisibilité, compte-tenu d’une complexité qui fait qu’on ne peut pas tout dire. C’est compliqué et je le vois avec certains arbitres qui ne sont pas avocats. Il n’y a pas forcément la même compréhension de la situation. Certains vont dire : « mais je ne comprends pas pourquoi dans cette affaire-là ils n’ont pas eu telle information sur la façon dont… ». Et moi je le comprends parce qu’après je vais devoir dire que je ne veux pas le dire ou plutôt que je dois me taire.

Dans ces cas-là, faut-il dire à l’arbitre qu’en raison de certains principes déontologiques auxquels il est tenu, il doit rester silencieux ou bien est-ce à lui de se taire spontanément ? Ou part-on du principe qu’il est censé savoir ?

Là-dessus je vous répondrai à la fois en tant qu’avocat et en tant que bâtonnier. Dans ma conception des choses (je comprends que vous puissiez avoir des conceptions différentes), lorsque c’est secret, non seulement c’est secret dans le contenu du secret mais le fait qu’il y ait un secret est lui-même secret. Donc on ne peut pas aller dire à l’arbitre ou au juge : « je ne peux pas vous donner d’explications, parce que la raison est secrète ». Il ne faut rien dire.

Il y a des matières dans lesquelles on me pose des questions similaires sur l’existence d’une médiation dont le contenu est secret. Est-ce que l’existence de la médiation et des pourparlers est secrète ? Pour moi, l’existence même de la médiation est secrète (vis-à-vis du tribunal) sauf si tout le monde est d’accord pour le dire, mais par principe c’est secret et il faut un accord de tout le monde pour dé-confidentialiser l’existence d’une médiation. Dans un domaine comme le droit de la famille, par exemple, est-ce qu’une médiation entre époux qui sont en instance de divorce est secrète ? La teneur de la médiation restera secrète mais l’existence même d’une médiation et le fait qu’il y ait des pourparlers peut être révélé au juge qui surseoira à statuer et attendra que les époux s’entendent pour divorcer par consentement mutuel plutôt que de façon contentieuse.

Il y a des approches différentes du secret, mais dans le droit des affaires, l’intérêt du secret c’est que son existence même reste secrète.

Ainsi, pour l’arbitre, l’idéal, quelque part, c’est de faire preuve de précaution même quand on pose des questions aux parties et de ne pas les mettre dans une position où elles sont susceptibles de se compromettre ?

Oui, effectivement. Et sur ça, je dois dire que les avocats ont une sensibilité plus poussée que les autres profils. Les professeurs de droit qui ne sont pas avocats par ailleurs, on voit tout de suite qu’ils n’ont pas cette sensibilité qui est effectivement une certaine précaution dans les questions posées pour ne pas pousser une partie ou surtout le conseil d’une partie être en porte à faux vis-à-vis de la confiance / confidence que lui porte le client. Et c’est vrai que c’est très délicat comme exercice.

Lorsque les tribunaux arbitraux comportent des membres avec plusieurs profils, il y a forcément des échanges qui s’effectuent entre professeurs, avocats, etc. Est-ce que cela participe d’un point de vue pratique, sociologique, à l’émergence d’un code éthique particulier pour les arbitres ?

Effectivement, puisque tous les arbitres ne sont pas avocats, on a vu l’émergence non pas d’un code d’éthique ou de bonne conduite mais d’une certaine déontologie, d’une certaine éthique de l’arbitre qui a parfois des règles ou des principes communs avec l’avocat : en tant que professionnel du droit, eu égard à la confidence, la confiance, la confidentialité qui doit être préservée pour l’arbitrage… mais aussi des règles qui sont propres à l’arbitre telles que la révélation en matière d’indépendance et d’impartialité qui n’est cependant pas tout à fait étrangère aux règles de conflits d’intérêts que connaît l’avocat. Il est vrai que l’indépendance et l’impartialité sont des notions qui, en arbitrage, ont initialement été teintées par la règle relative aux conflits d’intérêts. D’ailleurs, beaucoup aujourd’hui demandent toujours si l’arbitre a un conflit d’intérêts dans une affaire alors qu’on devrait parler en termes d’indépendance et d’impartialité.

Oui, l’indépendance et l’impartialité c’est le plus petit dénominateur commun de l’éthique attendue d’un arbitre. L’indépendance et l’impartialité du juge sont un minimum minimorum. Mais il y a effectivement une éthique de l’arbitre qui s’affirme ces dernières années plus rapidement que pendant les décennies précédentes. Le XXI^e siècle est marqué par l’émergence d’une éthique assez complète de l’arbitre. Je n’ai pas réfléchi aux causes de cette accélération. Je pense qu’il y a une accélération du fait du développement de l’arbitrage, de sa démocratisation dans divers domaines. Pendant longtemps, c’était un club plutôt restreint mais aujourd’hui l’arbitrage incorpore en son sein des profils différents, des nationalités et des sources différentes.

Oui, il y a une éthique qui va plus loin que l’indépendance et l’impartialité, mais il y a en quelque sorte à la fois un devoir de transparence et un devoir de précaution qui doivent conduire l’arbitre à faire très attention, à rester le plus irréprochable possible. C’est quelque chose que le juge étatique n’a pas : il n’a pas autant besoin qu’on le perçoive irréprochable, parce qu’il est légalement garanti tandis que l’arbitre doit continuellement susciter une certaine adhésion sur sa personne et sa fonction.

Malgré tout cela, l’arbitrage subit des critiques pour manque de transparence ou pour manque de lien démocratique, notamment en matière de RSE, etc. Qu’est-ce qu’on peut répondre à ces critiques ?

Quand on parle de transparence en matière d’arbitrage, il faut garder à l’esprit qu’il s’agit d’une procédure confidentielle, voulue et organisée par les parties elles-mêmes afin de régler leurs problèmes à elles. Si c’était le problème d’autres personnes, ça n’irait pas uniquement à l’arbitrage. Si on avait un problème pénal, on aurait des procédures parallèles pénales. Dans de nombreuses affaires on retrouve des accusations de corruption, dans ces affaires il arrive que des procédures pénales soient engagées en parallèle de l’arbitrage. L’arbitrage en soi n’est pas là pour régler ces problématiques pénales, mais uniquement pour résoudre le litige entre les parties dans un processus privé, un service privé de justice.

La transparence, elle est pour qui dans ce cas-là ? La transparence elle s’est accrue et elle est là pour les parties. L’arbitre doit susciter l’adhésion ou la confiance des parties. Tous ceux qui se plaignent d’un manque de transparence de l’arbitrage sont souvent des personnalités morales qui sont à l’extérieur de l’arbitrage et qui voudraient en savoir plus. Ils veulent une transparence pour s’en servir pour quelque chose, ce n’est pas une transparence qui est souhaitée de façon désintéressée. Quand des tiers viennent dire qu’il n’y a pas assez de transparence, ils ont une curiosité intéressée. Ce qui est sûr c’est que la transparence demandée n’est pas pour les parties elles-mêmes.

Et si, effectivement, il y a des problèmes de transparence pour ces personnes, alors elles doivent s’adresser au bon juge, choisir la bonne procédure. Qu’elles saisissent un juge pénal, ou la justice environnementale, etc. Il y a d’autres moyens que de faire éclater une problématique intime, parce que l’arbitrage a un niveau d’intimité quand même.

Maintenant il se peut que dans le cadre de l’arbitrage, les arbitres se rendent compte qu’il y a, cachés, une fraude, un délit, un crime. Dans ce cas-là, qu’est-ce qu’il convient de faire ? Ça, c’est une autre question. Il faut imaginer un cadre dans lequel les deux parties veulent bien fermer les yeux pour couvrir une infraction pénalement répréhensible et soumettre cela à des arbitres en disant : « vous allez nous juger dans le cadre de ce comportement pénalement répréhensible ». On n’est plus dans de l’arbitrage mais dans une espèce de justice mafieuse ! Est-ce que des avocats normalement constitués accepteraient ? Non. Et des arbitres normalement constitués ? Je ne pense pas non plus.

Quelle est la seule porte ouverte pour les arbitres ? C’est tout simplement d’annuler l’intégralité des opérations et des comportements sur la base de ce que tout cela est frauduleux, pénalement répréhensible, n’est pas légal et ne doit pas être. Il rend la sentence jusqu’à son terme car c’est sa mission, mais il annule tout.

Au cours des deux dernières décennies, la Cour de cassation a affirmé que la sentence arbitrale n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique, qu’elle relève d’un ordre juridique arbitral autonome. Or, entre-temps la position du juge de l’annulation a un peu changé, avec un approfondissement du contrôle des sentences et une interférence importante du juge de l’Union européenne. On note même des cas de saisine du juge européen par le juge français dans le cadre de recours en annulation de sentences.

Ces évolutions nous permettent-elles toujours de parler d’un ordre juridique arbitral autonome ?

Je pense que oui, on peut toujours parler d’un ordre juridique arbitral. Mais il est vrai que cet ordre juridique arbitral se trouve être limité, contrôlé de toutes parts. Et en réalité c’est assez normal. On a des compétences distinctes qui sont en conflit, soit à raison d’un territoire national ou à raison d’une matière. Ce qui entre en conflit avec l’ordre juridique arbitral ce sont d’autres souverainetés.

Alors oui, naturellement, les souverainetés nationales de territoires étatiques viennent contrôler d’une certaine façon l’ordre juridique arbitral en l’acceptant ou en ne l’acceptant pas. À cet égard, la conception française, qui est restée celle d’une immixtion, s’est affinée au regard du contrôle de l’ordre public international. En réalité, il y a toujours eu la volonté d’accepter ce qui respecte l’ordre public et de ne pas accepter ce qui ne respecte pas l’ordre public. Ce qui a changé, c’est l’intensité du contrôle : est-ce que le contrôle c’est juste accepter ou ne pas accepter, ou bien juger le bien ou mal jugé, corriger ce que disent les arbitres ? L’intensité du contrôle, c’est ma réponse à ce que je considère comme un irrespect de l’ordre public. Donc pendant longtemps, dans la lignée de Putrabali, l’intensité du contrôle était d’accepter ou ne pas accepter. Dans les autres affaires plus récentes, le juge étatique va jusqu’à regarder si on a bien jugé ou mal jugé au regard de l’ordre public international et donc le juge de l’annulation va motiver sa décision. Ce qui change, c’est que l’ordre juridique français appuie plus fort sa souveraineté. Et c’est la même chose avec la CJUE, sauf que sa compétence n’est pas nationale mais s’appuie sur des traités. Elle va dire aux arbitres qu’ils ne peuvent pas donner effet à un TBI (traité bilatéral d’investissement) car cela viendra contredire les traités que la CJUE doit appliquer.

En réalité ça montre que le monde se complexifie : mise en place de nombreux ordres juridiques supranationaux, action politico-juridique de la Chine et des US, etc. On n’est plus simplement dans une situation où chaque État a son propre ordre juridique, mais dans un patchwork complexe, un millefeuille, des plaques tectoniques qui bougent les unes contre les autres et sont susceptibles de créer des tremblements de terre.

Permettre aux tribunaux arbitraux de poser des questions préjudicielles, est-ce une bonne ou une mauvaise idée ?

Cette idée procède de conceptions positivistes du droit, autrement dit de personnes qui ne voient le droit que comme étant un système organisé et hiérarchisé. Le fait de dire que les tribunaux arbitraux posent des questions préjudicielles à la CJUE place la CJUE au-dessus alors qu’en réalité aucun n’est au-dessus de l’autre. C’est une solution pratico-pratique qui a du bon mais qui comporte une forte teinte de relocalisation de l’arbitrage et des arbitres.

Les quelques auteurs qui ont pu le suggérer gardent en tête que l’objectif est d’ouvrir un dialogue entre les juges…

Oui, et puis l’idée est d’avoir des solutions pratiques, ce qui est tout à fait recommandé et recommandable.

Avec l’essor de la compliance, des contentieux climatiques, des droits humains, l’arbitrage est de plus en plus confronté à des normes de droit public ou en tout cas d’ordre public. Est-ce qu’il s’agit d’une menace pour l’autonomie de l’arbitrage ou bien d’une opportunité pour son évolution ?

Question assez tournée vers l’avenir et vers la prospective, à laquelle je commence à réfléchir… et je mets un peu de temps à concevoir tout ça. La répondre la plus rapide je pense est celle sur laquelle je me persuade le plus, bien que j’aie un biais. Il s’agit plutôt d’une opportunité de développement de l’arbitrage, plutôt que la fin de l’arbitrage. Il y a des règles qui vont être de plus en plus globales et de plus en plus matérielles : que ce soit sur les droits humains, que ce soit sur la RSE, et notamment sur le climat, l’environnement… Et effectivement, on va devoir construire une justice arbitrale et donc un droit arbitral de régulation – c’était un peu les premières questions qu’on a abordées – qui va donner effet et participer à cette régulation matérielle mondiale qui dépasse les frontières. Je pense à cet égard qu’on devrait voir aussi se développer une pratique de quelque chose qui va ressembler à des amici curiae dans les arbitrages. C’est déjà le cas dans les arbitrages d’investissement ou encore dans l’arbitrage du sport où les fédérations de sport sont, en matière de dopage, appelées comme amici curiae car il y a un intérêt général qui dépasse celui des parties du fait de régulations, de règles qui doivent être appliquées uniformément.

Ce sera la même chose petit à petit dans l’arbitrage commercial, dans le sens où les règles minimales de respect des droits humains ou de respect des normes de RSE devront trouver application. À cet égard, oui, on pourrait tout à fait imaginer que, peut-être, les ONG qui demandent plus de transparence pourraient intervenir – non pas en tant que parties (et sans accès aux informations du dossier, pas plus que les informations publiques) mais dans la mesure où l’arbitrage touche des sujets qui relèvent de l’expertise de telle ou telle ONG. Les tribunaux arbitraux pourraient alors envisager de recourir aux opinions, aux avis d’ONG ou autres acteurs en matière de droit humains, de droit climatique, etc. Il faudra alors trouver une articulation, de même que pour la justice étatique.

Maître Degos, nous vous remercions infiniment de nous avoir accordé cette interview et vous souhaitons le meilleur pour la suite.